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18/07/2011 - Parecer da Ministra sobre os embargos

DECISÃO

RECLAMAÇÃO.CONSTITUCIONAL. SERVIDORES DE CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. SUBMISSÃO AO REGIME JURÍDICO ÚNICO (LEI N. 8.112/1990). ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.717/DF, 3.026/DF E 2.135-MC/DF: INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Conselho Federal de Farmácia, em 14.12.2010, contra atos do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial n. 507.536), do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Agravo de Instrumento n. 0073803.02.2010.4.01.0000), do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Apelação Cível n. 2008.51.01.016230-3), do juiz do Trabalho da 88ª Vara do Trabalho de São Paulo (Ação Civil Pública n. 01478007320065020088) e  do juiz federal da 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (Ação Civil Pública n. 27064.53.2010.4.01.3400), que teriam interpretado equivocadamente as decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF, 2.135-MC/DF e 3.026/DF, ao determinar a aplicação da Lei n. 8.112/1990 aos Conselhos de Fiscalização  Profissional.

O caso

2.  A Reclamante esclarece  que “a presente reclamatória visa justamente definir os limites da decisão (...) do Plenário  do Supremo Tribunal Federal nos autos da [Ação Direta de Inconstitucionalidade n.] 2.135 (...)[;] busca também preservar a decisão (...) proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF (...), para manter os contratos de trabalho celetistas das autarquias profissionais, eis que tais entidades não integram a administração direta ou indireta do Estado (...) [; e] almeja (...) a extensão dos efeitos da decisão (...) da [Ação Direta de Inconstitucionalidade n.] 3.026/DF (...) para [reconhecer sua] condição de autarquia corporativa especial, equivalente ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil” (fls. 9-10).

Salienta que a questão referente à submissão dos servidores dos Conselhos de Fiscalização Profissional ao regime jurídico da Lei n. 8.112/1990 é objeto do Agravo de Instrumento n. 734.628, de minha relatoria, provido e convertido no Recurso Extraordinário n. 608.386, para posterior submissão ao procedimento de repercussão geral.

Pondera que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-MC/DF, o Supremo Tribunal Federal não teria incluído os “Conselhos de Profissões Regulamentadas como integrantes da Administração Federal Direta ou Indireta, dado ao fato de que a reclamante e as demais autarquias profissionais são autarquias parafiscais (...) sem contudo integrar o Estado” (fl. 11).

Ressalta que diversos conselhos profissionais e a própria Reclamante teriam formalizado termos de ajuste de conduta com o Ministério Público Federal para “preservar a forma de investidura de seus empregos e que sua contratação seja por concurso público” (fl. 19).No entanto, afirma ter sido “surpreendida com as decisões dos órgãos judiciários indicados, eis que o Superior Tribunal de Justiça nos autos do RESP 507.326 declar[ou] a transposição para o regime estatutário todos os empregados dos Conselhos Profissionais, avocando decis[ões] da ADI 2.135, ADI 1.717-6/DF e ADI 3.026” (fl. 19). 

Acrescenta que as autoridades Reclamadas teriam dado interpretação equivocada à decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135-MC/DF, para compelir a Reclamante a contratar sob a forma estatutária, o que contrariaria as decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF e 3.026/DF. 

Sustenta que “o conflito nos Tribunais [sobre a natureza e o regime das contratações realizadas pelos Conselhos Profissionais] tem prejudicado a regularidade dos serviços públicos das autarquias profissionais” (fl. 21) e que não seria razoável que o Supremo Tribunal Federal deixasse de se pronunciar sobre os limites das decisões apontadas como paradigma.

Assevera ser necessária “a imediat[a] suspensão de todos os processos judiciais que estejam indevidamente usurpando os efeitos das decisões [paradigma] (...), para obrigar a reclamante e demais conselhos profissionais a efetuar a transposição  para o Regime Jurídico Único (...) eis que não há nenhum pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal nesse sentido” (fl. 23).

Alega que teria sido conferida interpretação equivocada à decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135, pois “sendo medida cautelar não ha[veria] efeitos erga omnes na forma do artigo 102, § 2°, da Constituição Federal e sim efeitos ex nunc na forma do artigo 11 Lei Federal n. 9.868/99, preservando a legislação aplicável” (fl. 24).

Afirma ser necessário o sobrestamento “imediato de todas as ações judiciais que tratem de transposição para o regime jurídico único dos empregados dos conselhos profissionais, até que delimite de forma definitiva os efeitos das decisões definitivas de mérito das ADIs 1.717-6/DF e 3.026/DF” (fl. 28).

Pontua que “admitir regime jurídico único às autarquias profissionais de classe, sobretudo em medida cautelar, é afrontar a própria eficácia de alcance das liminares em ações diretas de inconstitucionalidade” (fl. 36).

Requer medida liminar para sobrestar “todas as ações judiciais que tratem de transposição ou submissão para o regime estatutário dos empregos da reclamante e de todos os conselhos regidos pela Lei Federal n. 3.820/60 (...), determinando que as secretarias judiciárias informem quais as ações tramitam no tocante ao objeto de submissão dos conselhos profissionais de classe ao regime jurídico único” (fl. 41).

No mérito, pede seja julgada procedente a reclamação para “declarar a inaplicação do Regime Jurídico Único (...) à reclamante e todos os Conselhos Regionais de Farmácia (...) declarando por acórdão que a medida cautelar parcial[mente] deferida nos autos da ADI 2.135 não definiu o regime jurídico único para os Conselhos Profissionais no País” (fl. 42).

3. Em 14.12.2010, por meio da Petição STF n. 73.467, o Conselho Nacional dos Técnicos em Radiologia requereu sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae e pediu a extensão “dos efeitos da liminar requerida pelo Autor ao Requerente e seus Conselhos Regionais, cujos empregados são também celetistas”.

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

4.   Inicialmente, indefiro o pedido de ingresso como amicus curiae do ora Peticionante, pois a Lei n. 9.868/1999 se refere a processos objetivos, que carecem de interesses subjetivos e de partes propriamente ditas, como o são os de controle abstrato de normas. No caso em análise, o processo é de cunho unicamente subjetivo (RTJ 113/22, Rel. Min. Néri da Silveira; RTJ 136/467, Rel. Min. Celso de Mello).

5. A reclamação é instrumento constitucional processual posto, no sistema, como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e que vê a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de seu vigor e de sua eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, alínea l, da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I, alínea f, da Constituição), que podem ter as suas respectivas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade de suas decisões mitigadas em face de atos reclamados.

Busca-se, por ela, fazer com que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de seu vigor jurídico próprio ou o órgão judicial de instância superior tenha a sua competência resguardada.

Ela não se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos, a fazer sucumbir decisões sem que se atenha à legislação processual específica qualquer discussão ou litígio a ser solucionado juridicamente.

6.  Depreende-se da prolixa e confusa petição inicial desta Reclamação que o Reclamante insurge-se contra decisões judiciais que teriam tratado, direta ou indiretamente, do regime jurídico de contratação dos servidores dos Conselhos de Fiscalização Profissional, submetendo-os ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (Lei n. 8.112/1990). 

O Reclamante sustenta, em essência, que as autoridades Reclamadas estariam conferindo interpretação equivocada às decisões as decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF, 2.135-MC/DF e 3.026/DF.

7. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.026/DF na qual se impugnava o art. 79, caput e § 2º, da Lei n. 8.906/1994, este Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza especial da Ordem dos Advogados do Brasil, distinguindo-a dos órgãos de fiscalização profissional, nos termos seguintes:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.

1.A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos “servidores” da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria.

2.Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.

3.A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. (...)

6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.

7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.8.Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente.  (...)

12. Julgo improcedente o pedido”  (grifos nossos). A expressa distinção feita por este Supremo Tribunal da Ordem dos Advogados do Brasil desautoriza a pretendida extensão  à Reclamante dos efeitos da decisão proferida nessa ação de controle concentrado de constitucionalidade.

8. Quanto ao alegado descumprimento da decisão proferida no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.717/DF, a própria Reclamante salienta que o exame do art. 58, § 3º, da Lei n. 9.648/1998, que estabelece que “os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta”, foi julgado prejudicado em razão da promulgação da Emenda Constitucional n. 19/1998.

Logo, o Supremo Tribunal Federal não firmou qualquer entendimento naquela ação sobre a aplicação, ou não, da legislação trabalhista aos servidores dos conselhos de fiscalização, o que impede seja reconhecido o alegado desrespeito por parte das autoridades Reclamadas.

9. Na assentada de 2.8.2007, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/DF, ao examinar a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 19/1998, este Supremo Tribunal Federal decidiu: “

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. (...) RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (...).

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.

2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.

3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. (...)

5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.

6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido”  (DJe 7.3.2008, grifos nossos).

Este Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia da norma alterada do caput do art. 39 da Constituição da República pela Emenda Constitucional n. 19/1998. Restaurou-se, assim, a norma originária daquele dispositivo, que estabelece a obrigatoriedade do regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações públicas. 

Naquele julgamento, em razão dos efeitos ex nunc da decisão nele  proferida, ressalvou-se que os atos anteriormente praticados com fundamento em leis editadas durante a vigência do dispositivo suspenso permaneceriam válidos até o julgamento final da ação. 

Essa ressalva foi observada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n. 507.536/DF, uma das decisões impugnadas nesta Reclamação, nos termos seguintes:

“EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE CONTRATAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.112/90.

1. A atividade de fiscalização do exercício profissional é estatal, nos termos dos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XIV, da Constituição Federal, motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle têm função tipicamente pública e, por isso, possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se ao regime jurídico de direito público. (...)

2. Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, era possível, nos termos do Decreto-Lei 968/69, a contratação de servidores, pelos conselhos de fiscalização profissional, tanto pelo regime estatutário quanto pelo celetista, situação alterada pelo art. 39, caput, em sua redação original. (...)

4. Com a Lei n. 9.649/98, o legislador buscou afastar a sujeição das autarquias corporativas ao regime jurídico de direito público. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 1.717/DF, julgou inconstitucional o dispositivo que tratava da matéria. O exame do § 3º do art. 58 ficou prejudicado, na medida em que a superveniente Emenda Constitucional n. 19/98 extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único.

5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n. 2.135/DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela EC n. 19/98. Dessa forma, após todas as mudanças sofridas, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa.

6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da Emenda Constitucional n. 19/97. (...)

8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que os impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis para a implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF” (grifos nossos).

Eventual descumprimento da decisão proferida no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/DF apenas ocorreria se fosse aplicada a norma constitucional suspensa ou se fosse afastada a ressalva contida no acórdão para se alcançar as situações constituídas entre 1998 e 2007, o que não se deu na espécie vertente.

10. A leitura da inicial da presente Reclamação evidencia que a pretensão do Reclamante não é a preservação da autoridade das decisões apontadas como paradigma, mas que este Supremo Tribunal fixe um entendimento vinculante que conjugue a interpretação de fragmentos dessas decisões em favor de seus interesses.

A quantidade de decisões impugnadas e a diversidade das matérias nelas tratadas, aliada à amplitude dos pedidos deduzidos nesta ação,  revelam a tentativa de se fazer uso dessa reclamação como sucedâneo de recurso ou instrumento de uniformização da jurisprudência dos tribunais sobre a natureza dos Conselhos de Fiscalização Profissional e a forma de contratação de seus servidores, o que não pode ser obtido por intermédio desta ação. 

11. Não há, portanto, identidade material entre os acórdãos tomados como paradigma e as decisões reclamadas, o que configura desatendimento aos requisitos constitucionais da reclamação (art. 102, inc. I, alínea l, da Constituição da República).

Nesse sentido:  “A jurisprudência desta Suprema Corte, para quem a reclamação - quando promovida com o objetivo de fazer restaurar o ‘imperium’ inerente aos julgamentos emanados deste Tribunal - há de referir-se a situação idêntica àquela que motivou a formulação do ato decisório invocado como paradigma, sob pena de subverter-se a própria destinação constitucional do instrumento reclamatório:‘(...)

Inexistindo identidade ou mesmo similitude de objetos entre o ato impugnado e a decisão tomada por esta Corte (...), não há falar em violação à autoridade desta, sendo incabível o uso da reclamação.’(Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei)

“Impende enfatizar, finalmente, considerada a estrita vocação a que se acha constitucionalmente vinculado o instrumento da reclamação (RTJ 134/1033, v.g.), que tal remédio constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto desta Suprema Corte.

Torna-se evidente, pois, presentes tais considerações, a inadequação do meio processual ora utilizado.É que, como referido, a reclamação não se qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha à destinação constitucional subjacente à instituição dessa medida processual, consoante adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (Rcl. 4.003. Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4.4.2006). 

E:

“AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE O ATO RECLAMADO E O JULGADO TIDO COMO PARADIGMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl 6.477-AgR, de Minha relatoria, Plenário, DJe  9.11.2010). 12. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação, ficando prejudicado, por óbvio, o pedido de medida liminar (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2010.  Ministra CÁRMEN LÚCIARelatora




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